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A inconstitucionalidade do artigo 265 do Código de Processo Penal, instituído pela Lei 11.719/2008, a prever multa ao advogado que abandonar a causa

Este artigo já foi publicado no periódico do Instituto de Ciências Penais e na Revista Jurídica da editora Del Rey.

Uma das recentes reformas, já tratadas pela mais sábia doutrina até mesmo como “deformas”, imposta pela Lei 11.719/2008 ao Código de Processo Penal, é aquela que impõe a inédita aplicação de multa ao advogado que abandonar a causa, sem a justificativa prévia de um motivo imperioso, senão vejamos da própria letra de seu instituído artigo 265, IN VERBIS:

 “Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicando previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.”

Mas seria o mencionado dispositivo de lei conforme a própria Constituição Federal Brasileira ou mesmo adequado a um Estado Democrático de Direito [1]?

Em primeiro lugar, salta aos olhos a desproporcionalidade da própria sanção contida no dispositivo legal, fixada em multa de, no mínimo, 10 salários mínimos, hoje equivalentes à expressiva quantia de R$5.100,00 [2]!

Ora, o patrocínio de toda uma causa penal instaurada sob o rito ordinário, a título de honorários advocatícios devidos ao seu patrocinador, pode ser por ele fixada no montante de R$2.100,00, nos termos da própria tabela de honorários do advogado, instituída pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Minas Gerais[3]. Menos que o dobro, percebam, da eventual multa a ser aplicada na hipótese de abandono dessa mesma causa, isto se fixada a pena em seu mínimo legal.

Mais ainda, se a ação penal seguir o rito sumário ou especial, o valor dos honorários devidos ao advogado, também nos termos da tabela de honorários instituída pela Ordem dos Advogados de Minas Gerais[4], pode cair para R$1.200,00, o que escancara ainda mais a desproporcionalidade da sanção prevista no dispositivo de Lei em análise. Ora, nessa hipótese, o mínimo da pena estabelecida no dispositivo legal em enfoque, equivalerá já a mais que o quádruplo do próprio valor cobrado pelo advogado a título de honorários, para o patrocínio dessa mesma causa que ao final supostamente teria abandonado.

Aliás, poucos não são os advogados que nem mesmo percebem mensalmente essa quantia mínima prevista na Lei, de 10 salários mínimos, hipótese certamente, por exemplo, de maciça parte dos advogados recém formados que, em sendo assim, na eventual hipótese de sofrerem tal sanção, ainda que aplicada em seu mínimo legal, se privariam de meios para a própria subsistência digna.

Aspecto, por si só, que já está a escancarar a inconstitucionalidade do artigo 265 da Lei Processual Penal, instituído pela Lei 11.719/08, por inequívoca violação ao princípio constitucional da proporcionalidade.[5]

Entretanto, os equívocos cometidos pelo legislador não param por aí, já que restou também fatalmente violada a garantia constitucional fundamental do devido processo legal[6] e, “de quebra”, restaram também violados os princípios, da mesma forma, constitucionais fundamentais, da ampla defesa e do contraditório[7], o que certamente é ainda mais grave.

Ora, conferiu-se ao magistrado discricionariedade desmedida para punir a qualquer tempo, sem ter que instaurar sequer um prévio e próprio procedimento a ser regido pelo DUE PROCESS OF LAW, imperativo não só para se apurar devidamente os fatos em oportuna fase de instrução, mas, acima de tudo, indispensável para permitir ao advogado o exercício de seu sagrado direito de defesa ampla, consolidado em nossa Carta Fundamental, inaceitavelmente suprimida, IN CASU.

E é aí que mora o perigo já que, inexistindo o devido processo legal e as garantias nele contidas[8], até onde iria essa discricionariedade conferida ao juiz?

Ora, de que meios ele usaria para reconhecer uma justificativa como motivo imperioso? A falta de pagamento de honorários advocatícios ou até mesmo de pagamento de despesas relativas à diligência necessária seria considerada como tal? E o simples desentendimento do advogado com o constituinte? E a alegação de foro íntimo? Indo além, quais os fatos o julgador poderia caracterizar como abandono?

 Percebam, pois, a numerosidade de questões que devem ser consideradas caso a caso, e com muita razoabilidade, diga-se de passagem, na aplicação ou não da sanção prevista, daí, mais uma vez, a imprescindibilidade da instauração de um procedimento próprio, com todas as fases e principalmente garantias processuais nele contidas, notadamente as do contraditório e da ampla defesa.

De se destacar, neste diapasão, que o próprio Dicionário Aurélio[9], por exemplo, traz oito diferentes significados para o verbo “abandonar”, dentre eles, inclusive, o significado de “entregar-se”, “dar-se”, que certamente não poderia ensejar a aplicação da sanção, mas, ao contrário, no máximo uma graça como reconhecimento de um trabalho realizado com afinco e presteza. Mais ainda, até mesmo o “descuidado” ou o “menosprezo”, também nos ensinamentos do Dicionário Aurélio[10], da mesma forma poderiam caracterizar abandono, o que não se sabe ao certo ter sido a vontade do legislador. Indo além, o dicionário traz também, como sinônimo de abandono, a palavra “renúncia”. Entretanto, bem sabemos que a renúncia é um direito do advogado, em atenção ao princípio do livre exercício da advocacia, consagrado no artigo 7º, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil[11], desde que patrocine a causa nos 10 dias subseqüentes à própria renúncia, tempo razoável para a parte buscar um novo defensor.

Aliás, a própria Lei 8.906/94, o mencionado Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, já trata expressamente do abandono da causa pelo advogado, haja vista as disposições contidas no inciso XI de seu artigo 34, que somente considera o abandono como infração disciplinar, na hipótese do advogado não comunicar o seu constituinte do abandono com antecedência. O que só vem a legitimar, evidentemente, o próprio abandono da causa, independentemente de qualquer causa de justificação, consagrando-se exatamente o direito do advogado de exercício da sua advocacia com liberdade.

De se salientar, ademais, a incompatibilidade da norma sancionadora instituída pelo legislador, com a própria estrutura processual, o que escancara uma verdadeira aberração, PERMISSA VENIA, instituída pela reforma processual penal de 2008.

Ora, como pode ser punido num processo alguém que nem mesmo é parte nele?

Desde as primeiras concepções ou tentativas de concepções do processo, o mesmo é limitado pelas partes que o integram. Ora, a Teoria do processo como contrato, difundida por Porthier, nas sábias palavras do professor Rosemiro Pereira Leal, “preconizava que o processo era um contrato entre os litigantes, que se firmava com o comparecimento espontâneo das partes em juízo para a solução do conflito[12].” Instaurava-se, desta forma, o processo, pela LITISCONTESTATIO. Por sua vez, a Teoria do processo como quase-contrato, defendida por Savigny e Guényvau, “afirmou que, em não sendo o processo tipicamente um contrato, deveria ser um quase contrato, porque a parte que ingressava em juízo já consentia que a decisão lhe fosse favorável ou desfavorável, ocorrendo um nexo entre autor e juiz, ainda que o réu não aderisse espontaneamente ao debate da lide”[13]. Oskar Von Bullow, instituidor do processo como relação jurídica, já trazia como pressupostos de constituição e desenvolvimento do próprio processo, a relação jurídica pública entre autor, réu e juiz, valendo-se, para tal conclusão, da máxima de Búlgaro, “judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei”, assertiva de que o processo é ato de três personagens: juiz, autor e réu.[14] De se destacar, inclusive, que esta é, nitidamente, a teoria adotada pelos nossos códigos e leis processuais vigentes.  Goldschimidt, autor da teoria do processo como situação jurídica, o define como direito material em uma condição dinâmica, realizado pela atividade jurisdicional na qual o provimento final definia simplesmente o resultado de um duelo entre as partes, como se fosse um jogo entre as partes em busca de uma vitória espetacular[15]. Já no processo como instituição de Guasp, o mesmo seria uma idéia objetiva comum ligada às vontades dos sujeitos, criando uma série de vínculos jurídicos, culminando com a afirmação ou negação da pretensão. Em Fazzalari, processo é o procedimento que se desenvolve em contraditório, com a preparação do provimento final com a participação dos interessados, em simétrica paridade.[16]

Intrínseca, até então, sem sombra de dúvidas, a limitação das partes às diversas concepções de processo.

Por isso que certamente impossível a aplicação da sanção ao advogado nos termos do instituído artigo 265 do CPP, porquanto o causídico não é parte e carece até mesmo da LEGITIMATIO AD CAUSAM, uma das condições, inclusive, da própria ação.[17]

Se adotarmos, porém, as mais recentes concepções de processo, a exemplo da Teoria Constitucionalista difundida mundialmente pelo professor José Alfredo de Oliveira Baracho ou a exemplo da Teoria Neo-instucionalista do processo, que vem sendo proposta e desenvolvida, por sua vez, pelo professor Rosemiro Pereira Leal, a inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento ulula, vez que em ambas, apesar de teorias distintas, o processo é indissociável dos direitos e garantias fundamentais, incluindo-se neles, certamente, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, fatalmente mitigados pelo legislador, ao instituir a norma expressa no artigo 265 do CPP, como aqui já se demonstrou em demasia.

Ora, para a primeira delas, o processo apresenta-se como “necessária instituição constitucionalizada que, pela principiologia constitucional do devido processo legal que compreende os princípios da reserva legal, da ampla defesa, da isonomia e do contraditório, converte-se em direito-garantia impostergável e representativo de conquista teóricas da humanidade no empreendimento secular contra a tirania, como referente constitucional lógico jurídico, de interferência expansiva e fecunda, na regência axial das estruturas procedimentais, nos segmentos da administração, legislação e jurisdição”[18].

Já para a segunda, “recebe a acepção de conjunto de princípios e institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo Texto Constitucional com a denominação jurídica de Processo, cuja característica é assegurar, pelos princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, do direito ao advogado e do livre acesso à jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados.”[19]

Relacionado ao tema, merecem, ainda, destaque as sábias palavra do professor Ronaldo Brêtas, ao tratar, na esfera processual civil, semelhante hipótese, a da aplicação de pena de litigância de má-fé (art. 18 CPC) ao próprio advogado da parte que é condenada pela lide temerária, no mesmo processo movido por esta parte ou em face dela, o que, nas palavras do professor, é “um renomado absurdo, pois o advogado não é parte, muito menos litigante no processo”. Na referida hipótese, também o Estatuto da Advocacia (art. 32, Lei 8906/94) impõe sanções ao advogado que, em conluio com seu constituinte, provoca a lesão em decorrência de lide temerária, contudo, imperativa a instauração de ação própria para tal. Conclui o professor: “Logo, o advogado não poderá sofrer condenação no próprio processo em que ficar configurada a lide temerária, principalmente se imposta de ofício pelo juiz”.[20] E, sobre tal situação, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do acórdão proferido no REsp 140.578-SP, donde conclui o relator, Ministro Luis Felipe Salomão: “os danos causados pela conduta do advogado deverão ser aferidos em ação própria para esta finalidade, sendo vedado ao magistrado, nos próprios autos do processo em que fora praticada a conduta de má-fé ou temerária, condenar o patrono da parte nas penas a que se refere o art. 18, do Código de Processo Civil.” [21]

No mesmo sentido, a Reclamação 5133/MG, de relatoria da Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmem Lúcia.

Aliás, o Código de Processo Civil, inteligentemente, impõe explicitamente a sujeição dos advogados exclusivamente ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados, senão vejamos da letra do parágrafo único de seu artigo 14: “Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente ao Estatuto da OAB...”

Finalmente, de se ressaltar também a total desnecessidade da norma instituída pela reforma de 2008, porquanto sabidamente em nenhum ato no processo penal o acusado ficará desamparado, já que a própria Lei Processual Penal impõe a nomeação de um advogado dativo, nas hipóteses de ausência ou mesmo inexistência de advogado constituído em favor do réu para a realização de qualquer ato.

Entretanto, infelizmente, as manifestações sobre o tema são ainda tímidas e muito contidas. Guilherme de Souza Nucci, por exemplo, reconhece que é um direito do advogado deixar de patrocinar a defesa do réu, por motivos variados, inclusive de foro íntimo, desde que cumpra o disposto na Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia. Mas, em contrapartida, ao final de seus comentários ao dispositivo legal, incoerentemente reconhece que também a inexistência de um motivo imperioso, com o advento da reforma, dá ao juiz a possibilidade de aplicação da sanção prevista.[22]

O que nos parece, partindo de uma interpretação autêntica para tal conclusão, é que a instituição desse dispositivo legal nada mais pode ser que não uma malograda intenção do legislador de ameaça aos advogados, na sua busca incontida pela celeridade processual, foco principal da própria reforma ou deforma, como preferirem, da Lei Processual Penal, atropelando a qualquer preço, para alcançar o seu desejo, as consagradas garantias fundamentais constitucionais de todo e qualquer ser humano.

Lastimável também que se tente coibir, desta maneira escancaradamente inconstitucional e antidemocrática, o livre exercício da advocacia ao qual faz jus o advogado, obrigando-o, de tal forma, a patrocinar qualquer causa até o fim, ainda que seu consciente não mais queira fazê-lo, restando, assim, violentada até mesmo a sua liberdade constitucionalmente protegida na qualidade máxima de direito fundamental.[23]

Mas felizmente, partindo de uma interpretação conforme a nossa Carta Magna, alicerce de todo o ordenamento jurídico bem como do Estado Democrático de Direito em que vivemos ou que ao menos em tese deveríamos viver, se de fato foram essas as intenções do legislador, certamente não poderá lograr êxito...

BIBLIOGRAFIA

Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988;

Medida Provisória nº 474 de 23/12/2009, DOU 24/12/2009;

Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais, Resolução nº CP/01/08 de 08 de abril de 2008;

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral.10ª ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2008;

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma Visão Minimalista Do Direito Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009;

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008;

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio: O Dicionário da Língua Portuguesa, Sec. XXI. X ed. São Paulo: Nova Fronteira, 2002;

Lei 8.906 de 04 de julho de 1.994;

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6ª ed, São Paulo: IOB Thomson, 2005;

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades do processo penal. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004;

TÁVORA, Nestor; DE ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009;

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6ª ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005;

BRETAS, Ronaldo. Fraude no processo civil. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001;

BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. O advogado e a litigância de má-fé. Jornal do Advogado, Ano XXII, nº256. Informativo da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais. Belo Horizonte, abril/2009;

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

[1] Artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...”.

PACCELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 23-24: “ficamos com a noção de Estado Democrático de Direito orientada pela necessidade de reconhecimento e de afirmação da prevalência dos direitos fundamentais, não só como meta da política social,mas como critério de interpretação do direito, e, de modo especial, do Direito Penal e do Direito Processual Penal.”

[2]  Medida Provisória nº 474 de 23/12/2009, DOU 24/12/2009.

[3]  Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais, Resolução nº CP/01/08 de 08 de abril de 2008.

[4] Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais, Resolução nº CP/01/08 de 08 de abril de 2008.

[5] Sobre o princípio da proporcionalidade: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral.10ª ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p.77, onde sita: SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos, p.67: “O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global.” Obra também consultada: GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma Visão Minimalista Do Direito Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 98-104.

[6] Artigo 5º, LIV, CR/88

[7] Artigo 5º, LV, CR/88

[8] Sobre o devido processo legal: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44: “Processualmente, vincula-se ao procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência”.

[9] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio: O Dicionário da Língua Portuguesa, Sec. XXI. X ed. São Paulo: Nova Fronteira, 2002, p.05

[10]  idem

[11]  Artigo 7º, I, Lei 8.906 de 04 de julho de 1.994:

“São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional”.

[12] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6ª ed, São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 91 – 92

[13] idem.

[14] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6ª ed, São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 92.

[15]  idem, p. 94.

[16] idem, p. 96 - 97.

[17] Sobre condições da ação: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades do processo penal. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 75: “Embora bastante abstrato e até certo ponto genérico, o direito de ação pode ser submetido a condições de exercício pelo legislador. São as denominadas condições da ação (legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica), ou seja, condições para legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional. Tanto a ação civil como a penal estão sujeitas a condições.”

TÁVORA, Nestor; DE ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 118: “São os requisitos necessários e condicionantes ao exercício regular do direito de ação. A prestação jurisdicional exige o preenchimento de tais requisitos.”

Sobre legitimidade passiva: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades do processo penal. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 76: “A legitimação passiva, no processo penal condenatório, significa que o réu deve ser o titular da relação jurídico-litigiosa de direito material.”

TÁVORA, Nestor; DE ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 120: Legitimidade (Legitimatio ad causam): “Nas lições de Alfredo Buzaid, é a pertinência subjetiva da ação. Mirabete esclarece que a ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor.”

[18] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6ª ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 98-99.

[19] idem, p. 100.

[20] BRETAS, Ronaldo. Fraude no processo civil. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 44-45.

[21] BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. O advogado e a litigância de má-fé. Jornal do Advogado, Ano XXII, nº256. Informativo da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais. Belo Horizonte, abril/2009, p. 9.

[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 564.

[23] Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, caput.


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